Première publication février 2023
Pour pouvoir être classée et prise en compte par l’acheteur, l’offre du candidat ne doit pas être ni irrégulière, ni inacceptable ni inappropriée. Si l’offre d’un candidat présente l’une de ces caractéristiques l’acheteur est tenu en principe d’écarter l’offre (article L. 2152-1 du code de la commande publique)
1/ Le rejet des offres inacceptables et inappropriées
Quel que soit le type de procédure applicable au marché, l’acheteur doit éliminer les offres inappropriées.
Une offre inappropriée est une offre sans rapport avec le marché et dont il faudra la modifier substantiellement pour pouvoir répondre aux exigences de l’acheteur (article L.2152-4 du code de la commande publique). Ce sera le cas notamment d’une offre qui modifie les documents de la consultation pour proposer une solution différente que celle demandée par l’acheteur.
L’offre inacceptable est celle qui dont le prix excède le budget fixé par l’acheteur avant le début de la procédure et qu’il n’aura pas la capacité de financier le projet (article L.2152-3 du code de la commande publique). À l’exception des procédures où une négociation est possible (procédure adaptée négociée, procédure avec négociation), l’acheteur doit éliminer les offres inacceptables. En effet au cours des négociations, le prix peut être négocié de sorte à rendre l’offre acceptable.
2/ La faculté de régulariser les offres irrégulières
Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation. C’est par exemple l’offre qui est incomplète ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale (article L. 2152-2 du code de la commande publique).
En principe l’acheteur est tenu de l’écarter, mais il a la faculté de demander la régularisation des offres pour tous les candidats dont les offres peuvent être régularisables, en respectant un délai raisonnable. En d’autres termes l’acheteur a aussi la possibilité de ne pas demander la régularisation et rejeter l’offre.
Si l’acheteur fait la demande de régularisation, cette dernière ne doit pas conduire à modifier substantiellement l’offre initiale des candidats admis à régulariser. A titre d’exemple ne peut pas être régularisée l’offre qui :
Le caractère régularisable d’une offre est toujours examiné au cas par cas.
Récemment le juge administratif a ainsi retenu, qu’était irrégulière l’offre du candidat qui a décidé de proposer de réutiliser des matériaux au lieu de proposer des matériaux neufs comme il était prévu dans le règlement de la consultation et dans le CCTP du marché. Le juge rappelle également qu’« un pouvoir adjudicateur ne peut attribuer un marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par le règlement de la consultation ».
En l’espèce le juge a ainsi annulé la procédure et enjoint l’acheteur à la reprendre au stade de l’examen des offres.
Conseil d’Etat, 7 février 2023, n°461935
L’existence d’autres garanties dans le marché qui se prolongent au-delà du délai de garantie de parfait achèvement, permettent-elles le maintien des sûretés ?
L’article 44.1 du CCAG travaux (version 2021), prévoit que le délai de garantie de parfait achèvement (GPA) est en principe d’un an, sauf prolongation. A l’expiration du délai, l’acheteur doit restituer les sûretés, sauf à accomplir certaines formalités.
L’acheteur doit ainsi prendre une décision de prolongation du délai de garantie. Cette décision devra émaner d’un représentant du pouvoir adjudicateur (acheteur), et préciser qu’elle court jusqu’à l’exécution complète des travaux et prestations. Sans le respect de ce formalisme l’acheteur ne peut pas maintenir la retenue de garantie, et ce quand bien même la réception aurait été prononcée avec des réserves, et dont le titulaire n’aurait toujours pas fini d’exécuter. (CAA de Toulouse, 8 novembre 2022, req. N° 20TL02738).
Les documents de la consultation peuvent néanmoins prévoir des garanties particulières qui s’étendent au-delà du délai de la GPA. Le titulaire du marché reste tenu des obligations contractuelles relatives à ces garanties particulières à l’expiration du délai de GPA, néanmoins leur existence n’a pas pour effet de retarder la libération des sûretés à l’issue du délai d’expiration de la GPA (article 44.1 CCAG travaux -version 2021).
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