Comment se déroule le paiement du sous-traitant ?

Le pouvoir adjudicateur détermine les besoins propres à un marché public et se charge de recruter le ou les candidats qui pourraient garantir leur exécution. Il doit s’assurer de choisir la meilleure offre répondant aux intérêts du marché. Une fois sélectionné, le titulaire du marché public dispose de deux alternatives : gérer et garantir l’achèvement des prestations pour lesquelles il s’est engagé ou recourir à l’expertise d’un sous-traitant tierce au contrat conclu pour certaines missions qu’il juge nécessaire.

Cette faculté de déléguer des missions lui est permise conformément à l’article 1^er de la loi du 31 décembre 1975.

L’entreprise « sous-traitante » sera toutefois sous ses auspices. La sous-traitance joue donc un rôle significatif, permettant aux entreprises de déléguer certaines parties de leurs projets à des tiers spécialisés. Cependant, le paiement de la sous-traitance soulève des questions complexes et fait l'objet d'une réglementation stricte afin de garantir l'équité et la transparence.

Rappels des fondamentaux de la sous-traitance

Le contrat de sous-traitance

Avant d'aborder la question du paiement, il convient de préciser que l’article L.2193-1 du code de la commande publique précise que le contrat de sous-traitance n’est ouvert qu’à certaines catégories de marchés : les marchés de services, de fournitures et de travaux. De cette délégation naîtra un nouveau contrat, donc différent du contrat initial. Ce dernier se rapportant aux obligations réciproques entre l’acheteur public et le titulaire, peut être un contrat administratif ou non ; le contrat de sous-traitance, engageant les responsabilités entre le titulaire et le sous-traitant, est toujours en principe un contrat privé.

Cadre légal et principes directeurs

Le contrat de sous-traitance est soumis à deux impératifs. D’une part, le pouvoir adjudicateur doit avoir donné son accord. D’autre part, le sous-traitant doit avoir accepté les conditions de paiement que ce dernier aurait prévu. Le législateur n’impose pas un cadre d’application de ces conditions dans le temps. Ainsi, ces « accord et agrément » peuvent s’obtenir avant ou durant l’exécution du marché.

Cependant, selon les dispositions de l’article R.2193-1 du CCP, la première condition doit s’accompagner de certaines formalités préalables par le titulaire du marché telles qu’une demande de sous-traitance mentionnant les éventuelles prestations qu’il entend sous-traiter, les informations relatives à la sous-traitance ( la société «  sous-traitante », ses aptitudes professionnelles et financières, le seuil des coûts prévus pour les prestations, les modes de paiement de ce qui lui sera dû).

L’acception des conditions de paiement doit clairement transparaître dans un accord écrit par le biais d’une déclaration de sous-traitance (DC4) et d’un avenant ou d’un acte spécial qui stipule les modes de paiement du montant. Il appartient au maître d’ouvrage de mettre fin à la sous-traitance, notamment lorsque celle-ci souffre d’irrégularité. Mais il n’engagera ses responsabilités que si la déclaration et l’agrément des conditions de paiement ont été faits selon les procédures réglementaires.

Le paiement direct du sous-traitant de premier rang

Selon les articles L. 2193-11 et suivants du CCP, le paiement direct est un droit pour le sous-traitant de premier rang (c'est-à-dire le sous-traitant direct du titulaire) à certaines conditions :

• Il faut un acte spécial avec l'acheteur acceptant le sous-traitant, agréant les conditions de paiement et stipulant que le sous-traitant à lui-même accepté le paiement direct.
• La prestation doit avoir un lien direct avec l’objet du marché.
• Le montant des prestations à effectuer doit être supérieur à 600 € TTC ou à 10 % du montant du marché pour certains marchés passés par les services de la défense.

D'autres subtilités sont à prendre en compte :

• Si le sous-traitant utilise le portail public de facturation électronique "Chorus Pro" pour y déposer sa demande, le titulaire du marché dispose alors de quinze jours à compter de ce dépôt pour accepter ou refuser la demande de paiement sur ce portail.
• Comme le précise la DAJ "pour les marchés conclus par l'Etat, ses établissements publics ayant un caractère autre qu'industriel et commercial, les collectivités territoriales et leurs établissements publics, le délai de paiement du sous-traitant court à compter de la réception par l’acheteur de l'accord, total ou partiel, du titulaire sur le paiement demandé".
• De même, selon le guide sur les prix dans les marchés publics, le sous-traitant ne peut se prévaloir automatiquement de la révision des prix prévue dans le marché.

La retenue de garantie et le sous-traitant

Même si l’article L. 2191-7 du CCP pose le principe selon lequel "les marchés peuvent prévoir, à la charge du titulaire, une retenue de garantie, une garantie à première demande ou une caution personnelle et solidaire", l'instruction n° 12- 012-M0 du 30 mai 2012 rappelle qu'un contrat de sous-traitance peut prévoir une retenue de garantie de 5% qui peut ne pas être cautionnée :  "le titulaire exécute moins de 5 % du montant du marché (ou du pourcentage prévu au marché pour la retenue de garantie), que cette situation se produise dès le commencement du marché ou en cours d'exécution de celui-ci, il convient de demander une substitution de garantie dès le moment où l'impossibilité mathématique de prélever la retenue de garantie sur le titulaire est constatée. Les comptables publics doivent donc attirer l'attention des acheteurs sur les vérifications préalables à effectuer à ce titre en cas d'acceptation d’un sous-traitant et d'agrément de ses conditions de paiement" (DAJ).

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